(Obs. Detta inlägg publicerades första gången 2016-02-18, men återpubliceras nu p.g.a. tekniska misstag.)
I helgen dog Antonin Scalia, domaren som enbart genom sin yrkesutövning blev en politisk, juridisk och ideologisk vattendelare i 30 års tid. På grund av sina stridbara åsikter och sin emellanåt dogmatiska oförsonlighet hälsades nyheten om hans bortgång med hurrarop i vissa läger, men desto fler sörjer bortgången av en stor intellektuell rättsteoretiker. Hans förfinande av provokationens bitterljuva konst tangerar emellanåt den likaledes polemiske (och bortgångne) Christopher Hitchens. Att han med emfas motsatte sig t.ex. en legalisering av homosexuella äktenskap, samt hade en kritisk syn på Brown vs Board of Education-fallet, där segregering i skolor förbjöds, gav hans meningsmotståndare otaligt med retoriskt och hatfyllt kanonfoder. Därtill var han djupt religiös och hymlade inte med sin egen konservatism, något som genomsyrade stora delar av hans yrkesgärning (enligt vissa alldeles för mycket).
Liberal/progressive artists depiction of Scalia, courtesy of every Ivy League-college in USA
Scalia kallades allmänt för “originalist” eller “textualist” eftersom hans rättsfilosofi kretsade mycket kring en återgång till den ursprungliga grundlagstexten, men han skulle även kunna beskrivas som en formalist, en tankeströmning som har ett matematisk ursprung. Matematisk formalism innebär, något förenklat, att matematiska begrepp endast har en semantisk mening: “talet 3 har ingen naturlig, abstrakt mening, och matematiken är ytterst en konstruerad uppsättning regler, som stämmer så länge reglerna åtföljs”. En metod som fungerar – en bra metod – kan användas i många olika sammanhang och appliceras på olika fenomen som till ytan skiljer sig åt. Så länge reglerna är tydligt förklarade i förväg behövde man bara följa den logiska processen som reglerna tillåter för att veta om en hypotes är sanna eller inte. För att låna Jordan Ellenbergs formulering så kan en punkt eller linje likväl kallas för en groda eller citron, så länge den beter sig på det sätt som de aktuella matematiska axiomen kräver: “A purely formal geometry is a geometry you can in principle do without ever having seen or imagined a point or a line; it is a geometry in which it’s irrelevant what points and lines, understood in the usual way, are actually like”. Man försöker inte härleda vad något – ett matematiskt teorem, t.ex – är, utan snarare hur det bör definieras. Det specifika innehållets mening – talet 3, en groda – ligger i betraktarens öga, men är irrelevant för den matematiska formalisten.
Juridisk formalism manifesterar sig som strikt åtlydnad till rättsprocessen och lagtexten, oavsett om den går på tvärs med “sunt förnuft” eller tidstypiska värderingar. Det följer de regler – i Scalias fall grundlagen – som finns från början, varken mer eller mindre. Den systemiska processen – den som äger rum i rättssalen och leder fram till en dom – är det viktiga. Som Scalia själv skrev en gång så spelar det ingen roll om en dömd mördare i efterhand kan bevisa sin oskuld: enligt den rättsprocess som en gång dömde honom är han nu att definiera som en mördare. En domares uppgift är att förhålla sig till de regler som han är tillsatt för att applicera, inte att tolka dem i förhållande till sin tid eller att försöka utläsa de latenta intentionerna. Matematisk formalism betonar begreppens semantiska mening, och för en juridisk formalist som Scalia är hans uppgift följaktligen i huvudsak en semantisk sådan: att förstå grundlagen såsom den är skriven, och att applicera den i olika sammanhang därefter. Formalism blir på så sätt en sorts idealism, där man undviker att människor – omedvetet färgade av alla sina brister och snedvridningar – helt plötsligt kan ändra spelreglerna. Scalia formulerade det på följande vis: “Long live formalism. It is what makes a government a government of laws and not of men”. I enlighet med en “constrained view” av mänsklig natur (av Thomas Sowell så kallad, av Steven Pinker kallad “a tragic view”) så underkänner Scalia enskilda människors förmåga att se helheten och förstå vidden av de åtgärder och förändringar de föreslår. Istället sätter han sin tilltro till systemiska processer och ett juridiskt ramverk som vida överskrider en enskild individs fattningsförmåga.
Följaktligen avskydde Scalia föreställningen att USA hade en “levande grundlag” – att grundlagen är dynamisk och bör omtolkas i förhållande till sin tids värderingar. I grundlagen står det bland annat att man förbjuder “cruel and unusual punishment”, vilket många idag menar på bör omfatta dödsstraffet. I Scalias ögon kom detta inte ens på fråga: dödsstraffet ansågs inte vara grymt eller ovanligt när grundlagen författades, och bör följaktligen inte vara det idag. Han resonerade likadant när han motsatte sig en legalisering av homoäktenskap i fallet Obergfell v. Hodges. Grundlagen är ledstjärnan, och domarna i HD endast de vise männen (och kvinnorna) som följer efter, ungefär.
Scalia drar detta till sin spets och menar att en “originalistisk” tolkning av uppdraget är en förutsättning för demokratin och en sorts utpost till försvar för en fungerande liberal rättsstat. Om själva fundamentet för USA:s anspråk på att vara en rättsstat – grundlagen och statens förhållningssätt till densamma – är öppen för människors nyckfulla och av sin tid intrycksfulla tolkningar så vandrar man på minerad mark. Ofta framhöll han att det faktiskt finns möjligheter, inom ramen för demokratin, att ändra på det man tycker är fel: genom att få kongressen att stifta lagar. Att få något utdömt som “unconstitutional” är fel väg att gå om man vill stifta/ändra lagar så att de rör sig i paritet med det moderna samhället. Om grundlagen ändras så är det just en förändring av samhället i grunden som man företar sig. Framtida generationer blir bundna att leva i enlighet med en högst tidstypisk tolkning av vad grundlagen säger, istället för att leva i en rättsstat som följer den ursprungliga texten såsom den bör förstås i sitt ursprungliga sammanhang.
En av Scalias främsta meningsmotståndare, såväl gällande enskilda fall som i frågan om den juridiska formalismens vara eller icke vara, är Richard Posner, som ofta sorteras in i det “realistiska” rättsfilosofiska facket. Posner tar fasta på de tillfällen då en strikt “textuell” tolkning av grundlagen leder till ohållbara eller rent av absurda slutsatser. Det hände, ehuru sällan, att Scalia indirekt gav Posner rätt och snarare än att tolka texten rakt av fick drista sig till en rutinerad gissning av vad kongressen kan ha menat. Vidare menar Posner att Scalia alltför ofta lät sina beslut färgas av sin egen djupt konservativa tro (politisk som religiös), och att han fann en sorts legitimitet för denna när han körde den genom ett mer städat formalistiskt och rättsfilosofiskt filter.
Scalia var allt annat än ofelbar, och i många avseenden var han säkert snett ute. Själv har jag endast en lekmans kunskap om juridik och rättsfilosofi, och är således allt annat än kvalificerad att uttala mig om honom, hans yrkesgärning eller legitimiteten i hans resonemang. Oavsett vilket finner jag mig ofta i ett läge där jag närmast motvilligt nickar bifall när han talar, och uppskattar den logiska stringens som genomsyrar hans juridiska argumentation. För den som vill få en lite närmre inblick i Scalias tänkande och hur han motiverar sina ställningstaganden visavi de som förespråkar ett mer “dynamiskt” förhållningssätt till den amerikanska grundlagen kan jag rekommendera denna paneldebatt mellan honom och hans kollega (tillika meningsmotståndare i flera avseenden), domare Breyer.
Vidare läsning:
“Domaren som dömde ut tidens gång“, SvD, Under Strecket, 16 februari 2016
http://www.newyorker.com/news/news-desk/postscript-antonin-scalia-1936-2016
Jordan Ellenberg, “How not to be Wrong”, sid 400-405